GUARDA COMPARTILHADA - SEUS BENEFÍCIOS

GUARDA COMPARTILHADA – SEUS BENEFÍCIOS

 

Por: Alline Xavier Neves – Advogada
Montes Claros/MG – 06/09/2013
www.espiritosantoadvocacia.com.br
 

A guarda compartilhada é um instituto novo no direito de família e ainda sem consolidação no Brasil, o que, portanto, implica algumas dificuldades quanto à sua compreensão, seus benefícios e sua aplicabilidade. Por estar envolto em mitos e contradições é que merece uma atenção especial não só pelos pais, como também pelo Judiciário, sempre visando privilegiar o interesse das crianças, em casos de separações ou divórcios.

Certo é que, a respeito do tema, a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, I, prevê a igualdade entre homem e mulher em seu art. 226, § 5º, ao estatuir que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher“, com base nos princípios da dignidade humana e paternidade responsável, nos termos do § 7º do mesmo artigo.

O que melhor atende referidos comandos constitucionais e os interesses das crianças é a guarda compartilhada, a qual, como seu próprio nome já diz, propõe o compartilhamento igualitário da convivência e de todas as responsabilidades relacionadas à vida do filho, entre os pais separados ou até mesmo daqueles que nunca foram casados. Ambos são considerados corresponsáveis pela criança, em contraposição à guarda unilateral, que delega claramente o papel de guardião para apenas um dos pais e concede ao outro o mero direito de visitação.

É um dos meios de manter a autoridade parental, tanto do pai quanto da mãe, mesmo quando fragmentada a família e as relações entre pais e filhos tendem a modificar-se nesta situação. Visa o instituto manter as relações com os filhos, tanto quanto possível, como antes da dissolução da união dos pais. Tem por escopo, tutelar, não somente o direito do filho à convivência assídua com os pais, assegurando-lhe o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social completo, como ainda a referência materna e paterna, sem rompimento abrupto. Visa também o direito dos pais de desfrutarem da convivência assídua com os filhos, perpetuando não apenas seu patrimônio genético, como cultural, axiológico e familiar, pela repartição, não só do tempo, mas das atitudes, das atenções e dos cuidados como meio de permanência dos laços afetivos e familiares.

Isso significa dizer que cada família deverá encontrar uma rotina que permita proporcionar à criança a manutenção dos laços parentais e uma convivência cotidiana com os dois genitores, imprescindível para sua formação.

Não mais se justifica a preferência dada às mães para a guarda exclusiva do filho, consoante estabelecia o art. 10, § 1º, da Lei 6.515/77, a Lei do Divórcio, bem como do art. 16 do Dec. lei 3.200/44. Hoje, já é sabido que inexiste qualquer razão, seja de cunho biológico ou psicológico, ou mesmo jurídico, que justifique o referido privilégio. A ciência tem evoluído no sentido de que ambos os referenciais materno e paterno, tem igual importância para o saudável desenvolvimento do menor, salvo em situações excepcionais, como, por exemplo, na fase da amamentação, por óbvio.

Já se comprovou a falência da guarda dividida, única ou exclusiva, que é o tradicional sistema em que o menor fica com um dos pais, em residência fixa, recebendo visitas periódicas do outro. Tanto as ciências da saúde mental, quanto as ciências sociais e jurídicas, concordam que tal sistema proporciona o gradual afastamento entre pais e filhos, até que se verifique a perda da vitalidade da relação, além de afrontar os princípios constitucionais da isonomia e melhor interesse do menor.

Também o sistema de guarda alternada, aquele em que cada um dos pais fica com a guarda dos filhos, alternadamente, segundo um período de tempo pré-determinado, que pode ser anual, semestral, ou mensal, e ao termo do período os papéis invertem-se, é bastante criticado no meio jurídico, uma vez que contradiz o princípio da continuidade, que deve compor o bem estar da criança, além de prejudicar a consolidação dos hábitos, valores, padrões e formação da personalidade do menor, face à instabilidade emocional e psíquica criada pela constante mudança de referenciais.

Por outro lado, para a maioria dos profissionais da área do direito de família, é ainda a guarda compartilhada a melhor forma de impedir que se desenvolva a sensação de posse sobre o filho, um risco que pode aumentar quando a guarda é unilateral, além, é claro, de se evitar a tão temida alienação parental, com o consequente desenvolvimento da síndrome da alienação parental na criança. O exemplo mais comum de alienação parental é o a da mãe ou o do pai que, após a separação, manipula os filhos para que eles se afastem e até mesmo menosprezem o outro genitor. Por isso mesmo que os especialistas da área de família defendem a guarda compartilhada, pois acreditam que ela funcione como um “antídoto”.

Estudos recentes atestam que a guarda compartilhada tem conseguido minimizar e em alguns casos até acabar com a primeira disputa que aparece em uma separação, que é a disputa pelos filhos. Por essa razão, conclui-se que a guarda compartilhada deveria ser a regra geral adotada pelos pais e pelo Judiciário, a não ser em casos excepcionais. Vale lembrar que, apesar de não haver, no direito brasileiro, norma expressa que condicione ou determine a aplicação imediata da guarda compartilhada, certo é que, na seara do direito de família, tal medida não é vedada. Ao contrário, deve ser estimulada para melhor atender aos princípios constitucionais e os interesses das crianças.

Hoje todos aceitam que uma criança seja educada, por exemplo, pela avó materna ou por babás, para que a mãe possa trabalhar, sendo até comum que crianças permaneçam no período da manhã em sua residência na companhia de empregada doméstica, à tarde na escola e no final da tarde com a avó e somente à noite retorne para sua casa, sem que isto seja classificado como prejudicial para a sua formação. Ora, se o menor convive em vários ambientes, na companhia de pessoas variadas, porque não inseri-lo no ambiente do outro genitor, para que este participe mais efetivamente de sua educação?

Afirmar que a criança precisa ter um lar ou uma residência fixa e excluí-la da possibilidade de conviver com os dois genitores, parece mais uma noção preconceituosa e desprovida de qualquer base científica ou mesmo legal. Estudos informam que a criança precisa sim, é ter uma convivência satisfatória com os dois genitores e a sua vinculação deve ser com os pais e não com a sua residência.

Enfim, os pais devem dar preferência à guarda compartilhada dos filhos, mas, ainda que haja desacordo, o juiz também deve instituí-la, sempre que possível, pois, embora o direito brasileiro não contenha norma expressa a respeito, essa é a orientação que emana da própria Constituição e não encontra proibição em nosso sistema jurídico, seja no divórcio consensual ou no litigioso, pois o vínculo parental, após a dissolução conjugal, deverá ser preservado sempre, e na medida do possível, o mais próximo do que era antes do rompimento, até mesmo para que se evite a tão temida alienação parental.

Alline Xavier Neves

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