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PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO ELEITORAL

Frederico E. S. Araújo – Advogado
  • Montes Claros/MG – Novembro/2015
  • www.espiritosantoadvocacia.com.br

ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILICITA NO CONTENCIOSO ELEITORAL

De inicio, esclarece-se que se adota o título “contencioso” eleitoral para limitar a questão aos processos judiciais eleitorais em que há pretensão resistida a ser dirimida por órgão com poder jurisdicional, espécie do gênero Processo Eleitoral que também inclui atividade administrativa do juiz eleitoral e compreende a fase pré-eleitoral com a realização das convenções partidárias e a escolha de candidaturas, a fase eleitoral propriamente dita que compreende o início, a realização e o encerramento da votação, e a fase pós-eleitoral desde a apuração e contagem de votos até à diplomação dos candidatos eleitos.

Nos procedimentos contenciosos eleitorais, como, ademais, na maioria dos processos jurisdicionais, nosso ordenamento jurídico apóia-se na liberdade de busca/produção de provas, desde que constitucionalmente autorizadas, sendo certo, porém, que a Constituição Federal proíbe utilizar provas obtidas por meios ilícitos. Dessa forma, ilícitas (e, por isso, inservíveis)são as provas colhidas em violação às garantias individuais, tais como aquelas derivadas de violação a domicílio, interceptação telefônica sem autorização judicial, quebra ilícita de sigilo bancário, mediante tortura, dentre outras.

Todavia, o principio da inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos, insculpido no Inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988 é, como as demais garantias e direitos fundamentais previstos na Carta Magna, um principio que não pode revestir-se de caráter absoluto. Sua interpretação não pode ser apenas gramatical, sendo imprescindível uma interpretação contextualizada dos dispositivos atinentes à disciplina probatória para que o Processo Eleitoral se transforme em efetivo instrumento democrático e constitucional.

Não há dúvida de que as provas obtidas por meios ilícitos devem ser banidas do processo. Vale observar que a inserção de tal proibição no capítulo dos direitos fundamentais da Constituição Federal de 1988 teve em mente as inúmeras arbitrariedades praticadas pelos órgãos de persecução criminal num passado recente e tenebroso da história brasileira, visando evitar que as atrocidades do passado se repetissem. Todavia, é necessário compatibilizar tal garantia com os demais vetores jurídicos, sob a ótica da teoria da proporcionalidade que admite a ponderação dos princípios em conflito, por vezes com sacrifício de menos relevante em favor da garantia da eficácia de outro principio igualmente constitucional, mas preponderante.

Veja-se o exemplo do principio da garantia da preservação do sigilo das comunicações (Inciso XII do art. 5º da C. F.) –em razão do qual a interceptação telefônica só é admitida pela Lei 9.296/96 mediante autorização judicial para obtenção de prova em processo penal- em confronto com o principio também constitucional da lisura do processo eleitoral exigido pelo postulado do Estado Democrático de Direito, num caso hipotético em que a interceptação clandestina possa servir de prova de abuso de poder político ou econômico para obtenção coercitiva de votos por parte de algum candidato a cargo eletivo. Qual dos princípios deve preponderar? O do sigilo das comunicações entre os envolvidos, ou o da lisura do certame eleitoral que interessa a todos? São as perguntas.

Assim é que se faz necessário lançar mão da hermenêutica, cujas regras fixam critérios e princípios que deverão nortear a interpretação, destacando-se os seguintes métodos:

– Autêntico: é aquela que provém do legislador que redigiu a regra a ser aplicada, de modo que demonstra no texto legal qual a mens legis que inspirou o dispositivo legal.

– Doutrinário: é dada pela doutrina, ou seja, pelos cientistas jurídicos, estudiosos do Direito que inserem os dispositivos legais em contextos variados, tal como relação com outras normas, escopo histórico, entendimentos jurisprudenciais incidentes e demais complementos exaustivos de conhecimento das regras.

– Jurisprudencial: produzida pelo conjunto de sentenças, acórdãos, súmulas e enunciados proferidos tendo por base discussão legal ou litígio em que incidam a regra da qual se busca exaurir o processo hermenêutico.

– Literal: busca o sentido do texto normativo, com base nas regras comuns da língua, de modo a se extrair dos sentidos oferecidos pela linguagem ordinária os sentidos imediatos das palavras empregadas pelo legislador.

– Histórico: busca o contexto fático da norma, recorrendo aos métodos da historiografia para retomar o meio em que a norma foi editada, os significados e aspirações daquele período passado, de modo a se poder compreender de maneira mais aperfeiçoada os significados da regra no passado e como isto se comunica com os dias de hoje.

– Sistemático: considera em qual sistema se insere a norma, relacionando-a às outras normas pertinentes ao mesmo objeto, bem como aos princípios orientadores da matéria e demais elementos que venham a fortalecer a interpretação de modo integrado, e não isolado.

– Teleológico: busca os fins sociais e bens comuns da norma, dando-lhe certa autonomia em relação ao tempo que ela foi feita.

Mas há outros métodos admitidos pela moderna hermenêutica jurídica, valendo destacar:

  • A interpretação sociológica – Que é a interpretação na visão do homem moderno, ou seja, aquela decorrente do aprimoramento das ciências sociais, de modo que a regra pode ser compreendida nos contextos de sua aplicação, quais sejam o das relações sociais, de modo que o jurista terá um elemento necessário a mais para considerar quando da apreciação dos casos concretos ante a norma.
  • E ainda, a Holística, que abarcaria o texto à luz de um mundo transdiciplinar (filosofia, história, sociologia…) interligado e abrangente. Inclusive, dando margem a desconsiderar certo texto em favor de uma justiça maior no caso concreto, não representada na norma entendida exclusivamente e desligada dos outros elementos da realidade que lhe dão sentido.

Com tais ferramentas, embora o juiz eleitoral, como qualquer outro magistrado com a árdua missão de aplicar o direito ao caso concreto, deva ater-se às provas que, no dizer de Leandro Cadenas Prado (2006, p.6) “constituem a alma do processo”, poderá, porém, não raro, basear-se em algumas provas obtidas por meios ilícitos, dando prevalência à verdade real, desde que o direito violado deva sucumbir frente a outro principio teleológica e sociologicamente prevalente. Até mesmo os paradigmas podem ser repensados.

No exemplo hipotético dado, é bem verdade que a preservação do sigilo das comunicações foi guindada ao status de paradigma (do grego parádeigma – literalmente, modelo, representação de um padrão a ser seguido). Todavia, conforme Carvalho Neto (1.986 p. 127) “tal noção reflete visões de mundo prevalentes e tendencialmente hegemônicas em determinadas sociedades por certos períodos de tempo e em contextos determinados”. Assim, não se pode estancar a compreensão preguiçosa do mundo em um certo tempo nem  em um contexto determinado, porquanto a transição paradigmática abre grande espaço para a inovação, a criatividade e a opção moral.

Não se tem aqui a intenção de defender o total abandono das garantias individuais de inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos, como tortura, por exemplo. O que se questiona é a adoção do principio da inadmissibilidade em termos absolutos e estanques. Faz-se necessário lançar mão da teoria da proporcionalidade para a compatibilização de princípios antagônicos, de modos a proporcionar efetivo restabelecimento da moralidade e da lisura eleitoral.

A inserção do principio da proporcionalidade no campo constitucional deveu-se às revoluções burguesas do século XVIII, norteadas pela doutrina iluminista.  Coube à Alemanha a formulação atual do princípio da proporcionalidade em âmbito constitucional. No sistema jurídico pátrio, o princípio da proporcionalidade foi recepcionado a partir da influência da doutrina portuguesa, a qual havia apreendido seu conceito e conteúdo, juntamente com os demais países europeus, nas fontes alemãs. Nossa Corte Suprema faz uso do principio da proporcionalidade desde acórdão proferido em sede de controle da constitucionalidade, em 1993, quando considerou que uma lei obrigando a pesagem de botijões de gás à vista do consumidor no ato da compra e venda constituía violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos. O princípio terminou por ser dividido em três sub-princípios, a saber: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. O primeiro traduz uma exigência de compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecução. A necessidade diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância. Por último, o sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito diz respeito a um sistema de valoração, na medida em que ao se garantir um direito muitas vezes é preciso restringir outro, situação juridicamente aceitável somente após um estudo teleológico no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada norma  apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido. Conectam-se também ao princípio ora abordado, regendo sua aplicação, o princípio republicano (artigo 1o., caput), o princípio da cidadania (artigo1º, II) e o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1o., III), adotados por nossa Carta Magna.

Assim é que a inadmissibilidade da prova ilícita, como principio constitucional, vem sendo mitigada pelo principio da proporcionalidade. É pacífico na jurisprudência pátria que a prova ilícita pode ser aceita para comprovar a inocência do acusado. Por outro lado, o STF também já validou a interceptação de correspondência de preso realizada pela administração penitenciária, dando prevalência à disciplina prisional e à preservação da ordem jurídica, concluindo que a inviolabilidade de correspondência prevista no Inciso XII do art. 5º da C. F. não pode constituir instrumento de salvaguarda de prática ilícitas. Lapidar, nesse sentido, o voto do em. Ministro Adhemar Maciel do egr. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC nº 3982/RJ, (D.J.U. de 26.2.96, pág. 4084) do seguinte teor:

O inciso LVI do art. 5. da Constituição, que fala que ‘são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito’, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal Brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao Juiz, através da atualização constitucional (verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranqüila. Sempre é invocável o Princípio da ‘Razoabilidade’ (reasonableness). O Principio da exclusão das provas ilicitamente obtidas (exclusionary rule) também pede temperamentos.

A extensão da polêmica sobre o tema “provas ilícitas” e suas variáveis, tais como o encontro fortuito de provas de crime diverso daquele investigado, ou identificação de terceiro não mencionado na autorização judicial, ou utilização da prova em processos não penais, não cabe nos limites deste trabalho. Vale dizer, porém, antes de arrematar, que a garantia da lisura das eleições nutre-se de especial sentido de proteção aos direitos fundamentais da cidadania (cidadão-eleitor), bem como encontra alicerce jurídico-constitucional nos artigos 1º, inciso II, e 14, § 9º da Lei Fundamental, princípios que sempre devem ser sopesados antes de se inadmitir, no processo contencioso eleitoral, prova que possa ter sido obtida por meios ilícitos, dependendo também, é óbvio, do grau dessa ilicitude.

Frederico E. S. Araújo

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